过去半年，反垄断成为国内的一个热点话题。在2021年反垄断“大年”里，平台反垄断的执法现状如何?未来监管有何趋势?如何平衡保护竞争和创新的关系?

近日，南都个人信息保护研究中心在北京举办第六期“南都数字经济治理论坛”，研讨主题为“反垄断：发展与规范并重，平台经济走向何方”。当天，南都反垄断课题组发布《国内互联网反垄断监管观察报告》，对近期反垄断监管进行梳理与观察。

会上，多位专家提到强化监管并不意味着就会阻碍企业创新。相反，科学合理的监管有助于企业走出低水平和重复竞争的怪圈，将投入重心放在提高创新能力上。

首次动用反垄断法规制“二选一”

过去半年，平台经济领域的反垄断热点事件不断出现，一波又一波的执法案件对外释放“互联网不是反垄断法外之地”的强烈信号。

当天会上，南都反垄断课题组发布《国内互联网反垄断监管观察报告》。报告指出，截至6月8日，国家市场监管总局共公布了24起平台反垄断执法案件。其中多达22起为违法实施经营者集中案，16起股权收购案的收购方和6起设立合营企业案的双方均被罚50万元，合计罚款总额为1400万元。

另外两起则涉及滥用市场支配地位的“二选一”垄断行为。食派士被处2018年度销售额3%的罚款，合计116.86万元;阿里则被处以2019年度中国境内销售额4%的罚款，共182.28亿元。

其中违法并购案的处罚对象，几乎覆盖了国内头部互联网企业，且多数涉及VIE(协议控制)架构。此前反垄断执法对VIE架构公司的监管存在模糊地带。现在多起案例的公布表明，监管的“灰色空间”已成为过去，可以预计执法机构将采取更为积极的执法态度。

两起滥用市场支配地位案件的重大突破之处在于首次动用反垄断法规制“二选一”行为。此前监管部门曾表态强迫实施“二选一”问题突出，是平台经济领域资本任性、无序扩张的突出反映。继阿里、食派士后，市场监管总局4月底透露正在对美团涉嫌实施“二选一”立案调查，近期房地产中介领域的“二选一”争议也引起舆论关注。种种信息表明，强迫“二选一”仍然是反垄断规制的重点行为。

值得一提的是，报告指出“二选一”并不必然违反反垄断法。根据《关于平台经济领域的反垄断指南》，在特定情况下，企业可能因具有正当理由而得到豁免，比如为保护交易相对人和消费者利益;为保护知识产权、商业机密或者数据安全;为保护针对交易进行的特定资源投入;为维护合理的经营模式等目的所必须。

平台经济领域反垄断指南释出强监管信号

自2020年11月开始，互联网反垄断强监管信号持续释放。报告按时间顺序，梳理了自去年11月至今年5月中央有关互联网反垄断监管的表态，发现监管部门对互联网反垄断的态度不断变严。

2020年底，中共中央多次强化反垄断和防止资本扩张，奠定2021年成为“反垄断执法”大年的基调。随后，“十四五”规划又要求依法依规加强互联网平台经济监管。在相关政策指导下，《关于平台经济领域的反垄断指南》出台，为执法过程扫除障碍。

自查自纠工作随之展开。4月13日，市场监管总局召开互联网平台企业行政指导会，要求参会的34家企业全面自查，逐项彻底整改，其中不乏阿里巴巴等头部企业。

报告梳理企业在会后公开的承诺书发现，多达30家企业承诺不强制实施平台“二选一”。与之形成对比的是，承诺“不实施大数据杀熟”的仅有苏宁易购一家。

执法力度增强也从执法周期的缩短中得见端倪，仅2021年4月就已公布两起涉及互联网头部企业的案件。此前监管部门公布的经营者集中案，过半数调查时长达六个月以上，而阿里巴巴收购银泰商业股权案调查周期仅为50天。

中央财经委第九次会议还透露，要进一步充实反垄断监管力量，增加执法人员配置有望提上日程。

执法透明度的问题也引起重视。2020年底市场监管总局首次公布《中国反垄断执法年度报告》，对执法数据进行系统梳理。随后，国务院办公厅印发的《2021年政务公开工作要点》更明确提出要加强反垄断与反不正当竞争执法信息公开工作。

报告认为，少数平台企业已成长为拥有市场力量的巨头，平台领域的竞争失序问题日益凸显。当下平台领域的监管理念已转向“依法规范和支持发展同等重要”。

随着数字经济的不断发展，企业应加强合规体系建设，提高反垄断合规意识，规避和防范违法垄断行为。

反垄断不是反大企业，而是反对以大欺小

研讨会上，围绕“反垄断：发展与规范并重，平台经济走向何方”的主题，与会嘉宾分享了他们的观察与思考。

多位专家提到，反垄断反的不是企业之大，而是反对以大欺小、滥用市场支配地位等行为。也就是说，反垄断执法并不只针对巨头，企业不管规模大小，只要出现违法垄断行为，都有可能受到规制。

当反垄断监管趋严时，会否影响平台企业的创新积极性?中国信通院政策与经济研究所监管研究部主任李强治认为：“反垄断本身是有必要的，但不能简单把监管和创新发展对立起来，科学合理的监管有利于促进创新。”

在他看来，我国当前互联网竞争生态下，平台往往会将大量社会经济资源、产业资源投入到类似“二选一”、价格战以及建立市场壁垒等恶性竞争上。因此，加强反垄断监管，有助于引导平台企业走出低水平竞争和重复竞争的怪圈，转向提升核心创新能力。

李强治分享了一组研究数据：在我国10亿美元以上的数字平台中，Top10平台企业市值占比由2015年的82.4%下降至2020年的70%，同时每年约新增26家独角兽级平台。“中国市场有一个很重要的特点，新平台会非常多，平台经济在各领域创新创业的活动非常活跃。总体来说，新平台在不断地涌现，小平台也在不断地长大。”但值得关注的是，全球市值或估值超过100亿美元以上的企业，中国只有美国的1/3。

李强治强调，国内企业出海面临的是高标准的海外监管环境，提高企业合规标准，有助于增强国内企业在国际市场的竞争力。因此，从全球化国际竞争的角度来看，中国一定要跟上步伐，探索适合国情的科学监管。

“如果说五年前需要让‘子弹飞一会儿’，现在则到了规范与发展必须统筹兼顾的新阶段。”国务院发展研究中心创新发展研究部研究员熊鸿儒表示。他认为反垄断只是其中一种竞争执法工具，针对平台扩张带来的隐私保护、数据安全、知识产权、就业保障等诸多新问题，需要更多相适应的监管工具协调配合。

“虽然不能完全依靠反垄断来解决问题，但它确是威慑力度很强的监管工具。”他还提醒，作为一种新的产业组织形态，平台经济具有内在的创新性，创新走在监管前面——这是多数新业态新模式的共性。关键既要看监管是否能及时跟上，降低经济和社会风险;也要审慎斟酌监管的成本与收益，避免过度监管。

熊鸿儒还强调，在数字领域国际竞争日趋激烈的情况下，平台扮演的角色越来越重要;反垄断规制本身也是一种经济政策，因此不能忽视国情世情，应跳出“封闭经济体”思维限制，站在更广泛更加动态的全球竞争高度思考对平台的有效监管，统筹国内与国际。既要依靠有效监管强化平台治理，督促企业合规发展，也要依靠有为监管营造更好的数字经济营商环境。

中国政法大学国际法学院教授戴龙则注意到，反垄断法修订草案新增了“鼓励创新”的立法目标。他建议在制度框架下落实这一目标。比如在执法实践中增加创新对产业发展和竞争的影响评估，可引入第三方评估机构进行全面深入的经济、法律和技术分析，为执法机关提供参照。

反垄断浪潮背后，需要重新认识平台角色

放眼全球，主要国家都在加大对科技巨头的反垄断力度。去年底，南都反垄断课题组发布的《互联网竞争与垄断观察报告》显示，2017年至2020年12月10日，谷歌、亚马逊、Facebook、苹果等四大硅谷巨头在全球范围内遭遇111起反垄断调查及纠纷。

李强治认为，市场结构过于集中是这波全球反垄断浪潮的一大原因，但背后的监管逻辑在于，人们需要重新认识超大型平台在整个经济社会中扮演的角色，包括平台对社会资源的配置，对市场机制的替代等种种变化。

“反垄断解决不了平台经济治理的所有问题，但它是平台经济监管的重要一环。”李强治补充道。

“当前全球针对数字平台巨头的反垄断执法并不存在所谓的‘共振’，各国本质上都在按自己的节奏走。”熊鸿儒认为，不同国家的频率、动机、目的不同，效果也会差别很大。与欧盟持续加强行政执法、美国更多依赖司法裁判不同，我国平台经济反垄断坚持维护公平竞争、保护消费者利益和鼓励创新，以强化竞争执法为重点，重视多部门协同，通过完善立法和行业规范、加强行政引导与督促平台自律等多种方式共同发挥作用。

熊鸿儒还提及，当前平台经济领域同时存在竞争不足和竞争失序问题，加上中小企业利益受损、弱势群体保障不到位等问题，都需要监管高度关注。同时，国内平台企业日益凸显的国际竞争力不足、合规成本高、治理能力跟不上等问题也亟须重视。为此，平台监管必须要拿捏好监管尺度、节奏和协调性，引导市场正向预期，不断激发平台经济领域的全社会创新活力。

清华大学法学院助理研究员刘云观察到，美国的反垄断执法“雷声大雨点小”，执法机构开展很多反垄断调查来回应社会呼声，但往往以和解结案。相比之下，欧盟方面最为严厉。在他看来，当前我国反垄断最为重要的是提升执法透明度，化解外界的猜测和误读，加强社会监督。

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平台巨头滥用数据搞垄断?

专家：或引入“数据可携权” 作为执法工具

数字经济以数据为基础，数据已成为重要的生产要素。随着规模的不断扩张，平台企业收集了大量的用户数据，形成了明显竞争优势，由此也引发竞争担忧。当天的研讨会上，数据竞争与垄断也是与会专家热议的话题。

数据成为重要生产要素

界定数据滥用行为引关注

刘云指出，平台拥有海量的用户数据使得其外部性效应大大扩张。随着数据成为重要的生产要素，借助平台规则和技术措施的各种数据滥用行为层出不穷，界定数据滥用行为是数字经济时代反垄断工作的关键。

那么，数据垄断行为该如何判定?他认为，重点可以从三个维度进行分析：第一，平台与平台之间，是否存在滥用数据资源控制权而拒绝交易，或者滥用数据接口控制权而阻止正常的数据互通;第二，平台与用户之间，是否存在滥用用户个人数据从而构成剥削型滥用;第三，平台与商户之间，是否存在滥用商户数据进行不公平竞争。

刘云进一步解释，滥用数据接口控制权与滥用数据资源控制权是可以相互区分的两种行为。其中，平台对于自己创造的数据资源有权进行保护并做出商业决定，滥用数据资源控制权需要界定数据的基础性和“守门人”地位，这需要通过立法和司法的发展来共同推进规则的确定性。

但是，平台上的他人数据高度依赖平台数据接口进行互通。相比较而言，滥用数据接口控制权的行为应当优先作为反垄断规制的对象，因为平台作为多方数据的受托人，有必要保障他人数据权利的合法行使，从而促进数据在不同平台之间互通。此外，不提供数据接口往往是面向特定的开发者，这种行为很容易被认定为歧视性对待。

刘云指出，用户个人数据滥用一般涉及到个人信息保护的问题，但是德国联邦卡特尔局在2019年对脸书做出裁决成为将滥用他人数据拉入反垄断法规制的里程碑案件，该案指称脸书违反数据保护框架对用户的数据收集构成剥削性滥用。

数据可携带权本质

是保护个人数据和隐私

“数据流动是数字经济发展的应有之义。”暨南大学法学院副教授仲春指出，当前已经出现互联网巨头利用数据制造出市场壁垒，排除、限制其他竞争者竞争的情况。为此，她提出了一种构想——未来随着研究深入或立法推进，数据可携权可考虑补充作为竞争执法工具。

所谓数据可携权，是赋予用户从现有数据控制者手中获取自己的数据，并携带到另一数据控制者的权利。从本质来看，数据可携权的目的是为了保护个人数据和隐私。仲春认为，《欧盟数据保护条例》(GDPR)设立这项权利的目标是赋予用户对个人数据更好的掌控力，但也同时注意到这对市场竞争可能产生的影响。

南都记者发现，在欧美发起的反垄断调查中，科技巨头的数据收集和使用行为成为关注焦点。比如亚马逊在多个国家被质疑利用第三方卖家数据，实施偏袒自己产品和服务行为;谷歌则因诱导消费和扩大数据适用范围，而被澳大利亚执法机构“盯”上。

因此，在查处数据驱动型企业违法并购案，或规制巨头滥用垄断地位实施数据“作恶”行为，执法机构在协商中要求企业履行数据可携权，或许可成为竞争性执法的一种工具。

那么，如何判断某种数据是否属于数据可携权的范围?仲春认为，可考虑如下几个因素：该数据来源是否与用户个人直接相关;该数据是否影响市场准入门槛;该数据的迁移成本及产生的效益是否符合比例原则;数据迁移是否会侵犯其他合法权益;迁移平台之间在数据保护层面能力是否较为接近。

仲春建议，设置数据可携权可以先在一些试点性领域展开。比如，美国最先开展数据可携带权试点的是医疗领域，如果患者的医疗检查信息能够在医院之间实现迁移，那么对于医生准确判断患者病情以及未来应采取何种医疗措施是非常有益的。

“如何解决数据堡垒、数据垄断、数据不正当竞争，还是要回归数据本身，从数据的逻辑出发，在数据中寻找答案。”她说。

关键词： 反垄断 监管力度 监管趋势 规范发展